Buenos Aires, 1 de Febrero de 2023.-

En Buenos Aires, a los días del mes de diciembre del año dos mil veintidós, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala II de la Exma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos "Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. y otro c/ American Airlines Inc. y otros s/ faltante /o avería de carga transporte aéreo", y de acuerdo con el orden de sorteo, la doctora Florencia Nallar dijo:

I. Surge de las constancias de autos que Telecom Personal S.A. (en adelante "Telecom") contrató el traslado de mercadería importada con DHL Global Forwarding (en adelante "DHL"), la cual a su vez subcontrató con la empresa aérea American Airlines Inc. (en adelante "AA"). El transporte de la carga se instrumentó mediante la Guía Aérea Madre 001-96342691 y la Guía Aérea Hija N° MIA3BR7440, y se llevó a cabo el 19/12/09 desde Miami, Estados Unidos, hasta el Aeropuerto de Ezeiza, Argentina, en el vuelo AA0943. La mercadería fue receptada en la Terminal de Cargas Argentina (TCA) con una diferencia de peso de 4 kg., habiendo ingresado a la bodega fiscal de importación el 19/12/09. Tampoco es materia de debate que Telecom celebró un contrato de seguro con Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. (en adelante "Allianz") y con la Caja de Seguros S.A., lo cual dio origen a las pólizas N° 09002/862973 y N° 5000-0438167-01, respectivamente, ambas vigentes al momento del siniestro. En virtud de ello y como consecuencia del faltante referido, Allianz y la Caja de Seguros S.A. le abonaron a Telecom las sumas, respectivamente, de $ 885.639,12 y $ 476.513,41, habiendo quedado subrogadas en los derechos y obligaciones de la asegurada (ver acta de constatación acompañada al escrito de inicio, fs. 28/29, cuya autenticidad es corroborada mediante el informe de fs. 382; documental de fs. 36/85; informativa de fs. 311, 371 y 527/548; y peritaje contable de fs. 403/420).

En el contexto fáctico reseñado, Allianz y la Caja de Seguros S.A. iniciaron la presente demanda contra AA y DHL a fin de obtener el reintegro de lo oportunamente abonado por el siniestro de la mercadería asegurada (fs. 6/8 y 87/95vta.).

El señor juez de primera instancia rechazó las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de la acción opuestas por DHL, y las de falta de legitimación activa y falta de acción de acción opuestas por AA; e hizo lugar a la demanda, condenando en consecuencia a AA y a DHL a pagarles a Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. y a la Caja de Seguros S.A. la suma de $ 29.537,25 con más sus intereses y costas (ver pronunciamiento del 23/05/22).

Contra dicho pronunciamiento se alzaron todas las partes el 24/05/22 y 31/05/22, recursos que fueron concedidos el 9/06/22, fundados el 8/09/22 y 12/09/22, y replicados el 29/09/22 y 3/10/22.

American Airlines le endilga al magistrado de grado haber considerado incorrectamente que quedó demostrada la existencia de protesta dirigida a su parte y que la avería se produjo cuando la carga se hallaba bajo su custodia. A su turno, DHL se queja del rechazo de las defensas de falta de legitimación pasiva y de falta de la acción, de la responsabilidad que le fue atribuida a su parte y del monto indemnizatorio. Finalmente, la actora cuestiona los parámetros de liquidación de la condena.

II. Antes que nada, pongo de resalto que a los fines de definir bien y legalmente la controversia de autos no habré de seguir a las partes en todos y cada uno de sus planteamientos ni he de ceñir mis razones a considerar lo que ha sido articulado en aspectos jurídicos -ello, ciertamente, con el límite de no alterar los extremos de hecho-, sino que analizaré los planteos y pruebas que conceptúo necesarios para la debida resolución del litigio. Ello así, pues -como es sabido- los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes en sus agravios, sino sólo aquellos que estimen conducentes para la correcta solución del litigio (conf. CSJN, Fallos: 310:267; 324:3421, entre muchos otros). Dichas precisiones son necesarias atendiendo al enfoque sostenido por cada una de las partes, como así también a las conclusiones que ellas extraen de los distintos temas y elementos que conforman este pleito. Causa n° 9046/2011

III. Hechas las aclaraciones que anteceden, ingresaré de lleno ahora sí en el estudio de los agravios de las recurrentes.

En punto al rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por DHL, aquél debe confirmarse. En efecto, el fundamento de dicha defensa radica en la circunstancia de que Telecom no contrató con DHL Global Forwarding Argentina S.A., sino con DHL Global Forwarding USA, que es una persona jurídica diferente.

Ahora bien, según se desprende de lo manifestado por la propia recurrente en su escrito de contestación de demanda, entre DHL USA y DHL ARGENTINA existe una relación comercial, siendo la última "un simple intermediario, un agente de transporte aduanero encargado de realizar gestiones ante la Aduana argentina" (fs. 132, párrafos sexto y séptimo). Esta condición en la que actuó DHL Argentina se desprende, asimismo, de la guía aérea hija N° MIA3BR7440 (fs. 48/49).

Así las cosas, cabe puntualizar que de acuerdo con el art. 57 del Código Aduanero, el agente de transporte aduanero es la persona de existencia visible o ideal que, en representación de los transportistas, tiene a su cargo las gestiones relacionadas con la presentación del medio transportador y de sus cargas ante el servicio aduanero. En este orden de ideas, en pacífica la jurisprudencia de este fuero al asimilar al agente de transporte aduanero al que se refiere el art. 57 del Código Aduanero con la figura del agente marítimo prevista en el art. 193 de la Ley de Navegación.

Por otra parte, la figura del agente de transporte aduanero en el ámbito de la aeronavegación tiene connotaciones relativamente semejantes a las del agente marítimo (conf. esta Sala, causa N° 41.887/95 del 14/12/95).

Cabe, entonces, atribuirle al agente de transporte aduanero facultades suficientes para representar en juicio al transportador extranjero en un contrato cuyo lugar de cumplimiento es la República Argentina, siendo pertinente considerarlo representante judicial o extrajudicial del transportador contractual ante los entes públicos y privados a todos los efectos y responsabilidades, habida cuenta de que a tales efectos concurren las mismas razones que antaño ponderó la jurisprudencia para atribuir igual facultad -antes de la sanción de la ley 20.094- al agente marítimo; solución que, además de satisfacer adecuadamente la finalidad que inspiró a la norma contenida en el art. 122 de la ley 19.550, resulta de aplicación analógica en la materia conforme lo dispuesto en el art. 2º del Código Aeronáutico (conf. Sala I, causas N° 4.810/91 del 17/11/92 y N° 1.368/14 del 10/12/15; Sala III, causa N° 7.346 del 30/11/90).

En el contexto descripto, al promover la acción de autos la actora consignó que dirigía la acción contra "DHL Global Forwarding", solicitando que el traslado de la demanda se efectúe en la persona de su agente en la Ciudad de Buenos Aires, es decir "DHL Global Forwarding (Argentina) S.A" (ver fs. 6 y 87); siendo evidente que actúa en carácter de representante de la empresa que tiene sede en los Estados Unidos, en función de "agente de transportes aduanero", que ella misma reconoció que revistió en el presente caso.

IV. Trataré a continuación de manera conjunto las quejas expuestas por AA y por DHL atinentes a la falta de la acción por falta de protesto.

A los fines de resolver el punto en disputa, cabe recordar que en casos como el presente, la protesta tiene la finalidad de que el transportista tome conocimiento de los defectos que fueron advertidos al descargar la mercadería. El acto en cuestión se presenta así como un medio apto para definir con prontitud situaciones conflictivas, permitiendo al transportador procurarse con la mayor celeridad los antecedentes necesarios para esclarecer los hechos, subsanar errores y deslindar eventuales responsabilidades (conf. Sala III, causa N° 561/13 del 8/03/22).

Pues bien, el art. 26, punto 2, del Convenio de Varsovia -aplicable al caso de autos en razón de la fecha en la cual se verificó el faltante de la carga transportada, 19/12/09- establece que en caso de avería la protesta debe ser hecha inmediatamente después de descubierto el daño y, a más tardar, dentro de un plazo de siete días para los equipajes y de catorce días para las mercaderías, ambos contados desde la fecha de recibo (texto según Protocolo de la Haya; lineamiento conservado en el nuevo "Convenio para la Unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional", celebrado en 1999 en la Ciudad de Montreal y aprobado por Argentina por la ley 26.451).

A su vez, se ha interpretado la Convención en este tópico, habiéndose señalado que la protesta, expresa y por escrito, constituye un requisito imprescindible para la procedencia de la acción y su ausencia conlleva la caducidad del derecho del damnificado a reclamar la reparación de los perjuicios sufridos (conf. Sala III, causa N° 561/13 del 8/03/22, y sus citas).

En el contexto descripto, cabe abordar la línea argumental ensayada por cada una de las recurrentes en sustento de su defensa.

De un lado, DHL sostiene que la consignataria de la carga no efectuó oportunamente la protesta contra DHL USA, sino contra DHL Argentina. Este argumento encuentra adecuada respuesta en las consideraciones que efectué en el considerando precedente, por lo que -al ser, reitero, DHL Argentina un representante en el país de DHL USA- el agravio deviene improcedente.

Por tal razón, con la presentación de la nota del 22/12/09, mediante la cual Telecom Personal S.A. le comunicó a DHL la diferencia de peso y le solicitó la revisión y toma de contenido del embarque en el depósito de TCA (fs. 56), debe tenerse por debidamente cumplido el requisito de la protesta. Desde esta perspectiva, no cabe sino concluir que la notificación a la demandada fue adecuada, ya que permitió que DHL Argentina le enviara formal protesta a American Airlines por el faltante de la mercadería en cuestión (ver documento de fs. 122, del 24/12/09).

Del otro lado, AA alega que la nota remitida el 22/12/09 por Telecom Personal S.A. fue dirigida exclusivamente a DHL como transportador de la mercadería, y no a su parte, que resultó ser el transportista efectivo, por lo que no cumple con los requisitos de una protesta en los términos de la Convención de Varsovia.

Al respecto, y al igual que en el caso anterior, corresponde tener por cumplido el requisito del protesto con la nota que luce a fs. 55, mediante la cual Telecom Personal notifica el error del peso con que ingresó la carga y le solicitó la revisión del embarque en cuestión en el depósito de TCA; luce agregado en la nota el sello de recepción de la codemandada AA. A ello se suma el documento de fs. 122 ya referido, el cual da cuenta de la formal protesta efectuada por DHL a AA.

Así las cosas, habiendo sido realizada la comunicación en forma tempestiva, no corresponde la exigencia de formas especiales para configurar la protesta prevista en el art. 26 de la Convención de Varsovia, pues basta el conocimiento de la interesada sobre la existencia de faltante o avería de la carga transportada. Ello así, pues si bien es cierto que la protesta no está sujeta a formalidades, también lo es que debe ser exteriorizada por medios eficaces, es decir, que puedan ser verificados por los jueces en caso de conflicto, lo que -por lo dicho- ocurre en el presente caso.

V. Resueltas las cuestiones precedentes en la forma que quedó expuesta, restar tratar las quejas de ambas codemandadas, relativas a la responsabilidad que les fue endilgada por el faltante verificado en la mercadería.

Cabe aquí reiterar que de las constancias de la causa se verificó que la carga N° MIA3BR7440 ingresó a TCA, Ezeiza, con una diferencia cercana a los 4 kilos entre el peso de los bultos que había recibido por el transportista y el que finalmente fue entregado al consignatario. Por otro lado, habiendo sido solicitada la revisión de embarque en el depósito de TCA de manera tempestiva respecto de ambas codemandadas, dicha constatación adquiere suficiente fuerza probatoria.

Corresponde, entonces, efectuar un relevamiento de las conclusiones que se desprenden del acta notarial de fecha 6/01/10. Pues bien, dicho documento da cuenta de que la carga arribó a la República Argentina el 19/12/09, proveniente del vuelo AA943, amparada por la guía madre 001- 96342691 y guía hija 3BR7440 emitida por DHL, compuesta por un bulto declarado en buena condición, con un peso de ingreso de 285 kilogramos. El 23/12/09 se procedió a efectuar la toma de contenido, en el cual -en presencia del liquidador de seguros y el despachante de aduana- se observó la presencia de resmas de papel, por lo que se procedió a su cierre con fajas de control, pasando el bulto a depósito. Consecuentemente, el 6/01/10 en el Depósito B2 (ex 4) de Terminal de Cargas Argentina, Aeropuerto Internacional de Ezeiza, el escribano junto con el liquidador de seguros y el despachante de aduana de Telecom Personal S.A. constataron que la carga poseía en su interior 20 resmas de hojas; 3 cajas de resmas de papel con 10 paquetes cada una, y dos cajas de cartón cerradas con cintas de DHL Global Forwarding, en las cuales se corroboró la presencia de una caja de resmas de 10 unidades cada una de ellas. También se verificaron 17 cajas con 10 unidades de teléfonos cada una, y una última caja con 10 unidades de telefonía. A su vez, se detalló que el peso de una resma de papel es de 2,35 kilogramos (confr. acta notarial de fs. 28/29 cuya autenticidad se ve corroborada mediante el informe de fs. 382; ver, asimismo, documental de fs. 69, cuya autenticidad es corroborado con el informe de fs. 371).

Por otro lado, del certificado efectuado por el ajustador de pérdidas surge que a raíz de las inspecciones realizadas sobre la carga en cuestión, se pudo constatar un faltante de 110 unidades de Iphone 3 GS Black 32 GB, y de 430 unidades de Iphone 3 GS Black 16 GB (fs. 358/vta.).

En definitiva, habiéndose acreditado en autos el faltante en la carga transportada y dado que las codemandadas asumieron frente a su contratante una obligación de resultado, la prueba de incumplimiento hace presumir la culpa del deudor, salvo prueba en contrario que incumbe a él aportar, lo que no hizo.

Ocurre que el hecho de que DHL hubiese encargado la realización del transporte a un tercero no altera su condición de transportista, calidad que corresponde a quien expide la guía aérea y a todos los que conduzcan las mercaderías. En virtud de lo expuesto, DHL revistió el carácter de transportista contractual y AA, el de transportista de hecho, toda vez que no fue acreditada la existencia de vínculo contractual alguno de esta última con la consignataria o con el cargador. En tales condiciones, no cabe duda respecto de la responsabilidad de DHL, quien asumió por el contrato la obligación de transportar la carga, deber del que no quedó desligado por la circunstancia de que el acarreo haya sido materialmente ejecutado por una empresa distinta.

En este contexto, los arts. 151 y 153 del Código Aeronáutico resultan categóricos en punto al carácter de transportador contractual de DHL, al de transportista de hecho de AA y a la solidaridad que alcanza a ambas codemandadas. Ello, claro está, sin perjuicio del derecho que le asiste a cada una de dichas partes de ejercer las acciones de repetición que estimen corresponder.

VI. Respecto del monto indemnizatorio, de lo cual se agravia DHL, no le asiste razón a la recurrente.

En efecto, según el art. 22, apartado b, del Convenio de Varsovia, en el transporte de carga la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a la suma de 17 derechos especiales de giro (DEG) por kilogramo. El mencionado DEG es una unidad de medida, creada en la conferencia anual del Fondo Monetario Internacional, llevada a cabo en Rio de Janeiro en 1967 y que en la actualidad se calcula sobre la base de una canasta de monedas extranjeras, con un valor unitario que varía periódicamente. El límite de responsabilidad aludido marca la suma máxima que el transportador aéreo está obligado a pagar en el supuesto de autos.

Por el ordinal XI del Protocolo de la Haya de 1955 fue modificado el art. 22 del Convenio agregándose, entre otras cosas, los apartados a) y b) en el inciso 2°, el último de los cuales dispone que "En caso de pérdida, averías o retraso de una parte del equipaje facturado o de las mercancías o de cualquier objeto en ellos contenido, solamente se tendrá en cuenta el peso total del bulto afectado, para determinar el límite de responsabilidad del transportista".

Pues bien, de la documentación aportada al expediente -respecto de la cual ya hice referencia- se desprende que el peso bruto a computar no es otro que el de 289 kgs., punto de partida para calcular la suma a indemnizar sobre el DEG, y no los 4 kgs. que pretende la recurrente. Ello así, dado que el daño se verificó en el bulto correspondiente a la guía hija MIA 3BR7440, cuyo peso bruto es 289 kgs.

VII. Llega el turno del memorial de la actora, quien cuestiona la sentencia en punto a la fecha de cotización de los Derechos Especiales de Giro y a la moneda de pago.

Pues bien, sabido es que el tribunal de alzada no puede fallar sobre cuestiones que no fueron sometidas a conocimiento y decisión del juez de primera instancia (art. 277 del Código Procesal).

En este orden de ideas, cabe enfatizar que en su escrito inicial (ver fs. 88vta., punto VI), la actora limitó su reclamo a la fecha en la cual se concretó el daño, es decir, el momento en el que la mercadería siniestrada arribó a destino: el 19 de diciembre de 2009. Reclamó de esta manera a suma de $ 217.831,67 en concepto de capital e intereses, monto que dejó supeditado a la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de los límites de responsabilidad aplicables a la materia, extremo que no se verificó en el caso.

En esas condiciones, las cuestiones que la actora plantea por primera vez en sus agravios no formaron parte de la litis, por lo que no podrían hacerse valer en la decisión final sin violar el principio de congruencia (arts. 34, inc. 4°, y 163, inc. 6°, del Código Procesal), que entronca directamente con el resguardo del derecho constitucional de defensa en juicio de la contraparte.

Por los fundamentos que anteceden, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto fue materia de agravios, con costas de Alzada a cargo de cada una de las recurrentes en relación con sus respectivos recursos (art. 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Así voto.

Los doctores Alfredo Silverio Gusman y Eduardo Daniel Gottardi por razones análogas a las expuestas por la doctora Florencia Nallar adhieren al voto que antecede.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada, en cuanto fue materia de agravios, con costas de Alzada a cargo de cada una de las recurrentes en relación con sus respectivos recursos (art. 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO D. GOTTARDI J- ALFREDO S. GUSMAN - FLORENCIA NALLAR